湖北高院:当前商事审判疑难问题裁判指引

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湖北省高级人民法院民二庭 2016年11月

合同法问题

1、合同效力的审查和确认。

除《合同法》第五十二条规定的“当事人恶意串通损害第三人利益’中的第三人之外,提起确认合同无效之诉的主体一般以合同的当事人为限。

人民法院在审理合同纠纷案件时应主动审查合同是否存在《合同法》第五十二条规定的无效情形,不以当事人是否诉请或主张合同无效为前提条件。

当事人未主张合同无效而人民法院审查后认为合同无效的,应向原告释明;原告坚持不变更诉讼请求的,可以在不超出当事人诉请的范围内作出判决。

2、合同被确认无效后诉讼时效期间的起算点。

确认合同无效的诉讼请求不适用诉讼时效,对方提出诉讼时效抗辩的,不予支持。

合同被确认无效后,当事人可以对返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩。

合同被确认无效后,一方当事人请求对方返还财产和赔偿损失的,诉讼时效从该方当事人知道或应当知道合同被确认无效之日起算。

3、企业间融资性买卖合同的效力。

企业间融资性买卖是以买卖关系的形式掩盖实质的企业间借贷关系,应参照关于企业间借贷的法律规定认定合同效力。企业间以买卖形式进行的临时性资金借贷行为,应认定为有效;企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为,属于以合法形式掩盖非法目的,应认定为无效。

4、以签订合同的形式进行诈骗时的合同效力。

在诈骗过程中签订的合同损害国家利益的,应适用《合同法》第五十二条第一款第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”的规定认定合同无效。

在诈骗过程中以欺诈手段使合同相对入在违背真实意思的情况下订立合同的,善意的合同相对人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同;未主张撤销的,可认定合同有效。

合同相对人知道或者应当知道对方从事诈骗犯罪,或参与诈骗犯罪的,应适用《合同法》第五十二条“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的规定,认定合同无效。

5、银行保值储蓄合同的效力认定。

《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟定,经国务院批准后公布,或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率,不得擅自变动”是对金融机构的管理性规定,储蓄存款合同属长期保值合同,约定的利率超过中国人民银行规定利率不影响合同效力。

6、预约合同的违约赔偿范围。

预约合同是以签订本约合同为目的的独立合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,乙方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”预约合同的违约赔偿范围应相当于守约方因对方违约所受的损失和所失的利益。其中,所受的损失包括缔约费用、准备履行支付的费用、已付金钱的利息等。所失利益主要指丧失其他订约机会的损害。除非当事人有约定,可得利益损失一般不予保护。

7、表见代理的构成要件。

依据《合同法》第四十九条认定表见代理,应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有过错为前提,以相对人善意、无过错为条件。被代理人无过错,或者相对人有过错的,应认定不构成表见代理。

8、违约金的调整原则。

法院调整违约金应以当事人请求调整为前提。如果当事人未明确请求调整违约金,但提出合同不成立、合同无效、未违约等抗辩却未获支持的,法院应向其释明是否请求调整违约金。释明后当事人提出调整请求的,法院应予审查。

违约方主张违约金约定过高的,应承担证明约定的违约金“过分高于造成的损失”和“显失公平”的举证责任。对方未同时请求赔偿损失的,不承担证明损失发生和大小的举证责任。

调整后的违约金应足以弥补未违约方的损失,并应根据违约方的过错体现违约金的惩罚性。

调整后的逾期付款违约金最高不能超过年利率24%。

9、人民法院不能代替当事人行使合同解除权。

合同一方起诉要求继续履行合同约定的非金钱债务,人民法院审查后认为属于《合同法》第一百一十条规定的三种除外情形的,不能代替当事人行使合同解除权,直接判决解除合同、对方以其他方式承担违约责任。如果法院审查后认为不能判决继续履行合同,经释明后原告坚持不变更诉讼请求的,应判决驳回其诉讼请求。

10、人民法院在诉讼中应审查当事人是否享有解除权。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”适用该条规定时应首先审查解约方是否享有约定的或者法定的解除权,不能仅以异议期限届满对方未提出异议并向人民法院起诉为由认定合同已解除。

11、当事人可以在诉讼中行使合同解除权。

当事人行使合同解除权,可以采取诉讼的方式,也可以在诉讼中行使。

《合同法》第九十六条第一款规定:当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此,人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力,并非依职权裁判合同解除。即使当事人在起诉时使用“诉请法院判决解除合同”等表述,请求解除合同之诉本质上为确认解除合同效力之诉,法院仍应认定当事人请求法院确认主张解除合同的意思表示有效,在主文的表述方面应当为:确认XX解除合同的行为有效,合同已于XX时间解除。

当事人一方先行发出解除通知然后起诉请求解除合同或请求确认合同已解除的,或者对方收到解除通知后向法院提出请求确认合同解除无效之诉的,如确认合同解除有效,合同解除时间为解除通知到达合同相对方之日。

当事人一方未先行通知即直接向法院起诉请求解除合同的,原告递交起诉状并经由法院向被告送达的行为视为向合同相对方发出了解除合同的通知,如确认合同解除有效,合同解除的时间为起诉状副本送达至被告之日。

当事人一方因合同履行产生争议,起诉时未主张解除合同,在法庭辩论终结前当事人任何一方提出解除合同的诉请,如依法受理后确认合同解除有效,合同解除的时间为解除合同的诉请送达至相对方之日。

担保和担保物权

12、阶段性保证条款并非保证期间。

阶段性担保系贷款银行为保障放款之日至按揭房屋产权证及抵押权证办理完毕并收执日之间贷款风险敞口期之间的贷款资金风险,要求由房屋开发商、房产中介或担保公司提供连带保证,条款一般表述为:某房产公司为本合同贷款向贷款人提供阶段性担保。保证期间为本合同生效之日(或贷款实际发放之日)起至借款人所购房产的房地产权证及他项权证办理完毕并交贷款人执掌之日止。

购房抵押贷款合同中阶段性保证条款系对保证责任终止所附解除条件约定,并非保证期间约定。

保证人有证据证明贷款人拒绝履行协助办证义务或拒绝收执的,视为解除条件已成就,保证人的保证责任终止。保证人以所购房屋己符合办证条件,自身无过错或贷款人拒不办理有关房屋权属及抵押手续等事项为由主张其保证责任应予免除,不予支持。

13、法人分支机构或职能部门提供保证的效力。

企业法人的分支机构是指领取了营业执照,可以在核准的范围内从事一定的独立经营活动的企业法人下属单位;企业法人的职能部门则是指并不单独领取营业执照,从属于法人企业的内设机构。两者的主要区别在于是否领取了营业执照。

企业法人分支机构对外提供保证,除法人以书面授权书或以实际行为表明其对保证事项作出授权外,保证合同无效。债权人以其有理由相信企业法人分支机构已获得法人企业的授权主张保证合同有效的,不予支持。

债权人已对企业法人分支机构的营业执照及授权书进行审查,可证明其在接受保证时没有过错。

企业法人分支机构对外提供的保证被认定无效后,企业法人承担责任不以债务人及其他保证人财产执行不能为前提条件。

14、最高额担保中“最高额”的理解。

最高额担保,作为一种较为常见的担保模式在金融借款案件中经常出现。对于“最高额”的理解,审判实务中存在两种观点。一是债权最高限额说,认为担保的最高额为原本、利息、违约金等所有费用总和之限额,即所有债权总额在最高限额内的,方享有优先受偿权。一是本金最高限额说,认为担保的最高额仅指原本之限额,即但凡原本金额在最高额内的,则由原本产生的利息、违约金等其它费用与原本相加即便超过担保的最高额,债权人仍就原本、利息、违约金等其它费用享有优先受偿权。

我们认为,最高额抵押合同及最高额保证合同的重要法律特征和构成要件就是抵押人与抵押权人、保证人与债权人之间必须要有明确的最高抵押限额或最高债权限额,否则将不发生最高额抵押或最高额保证的效力。抵押登记的最高限额或最高额保证的最高债权限额是确定的,而当事人设立担保时约定的担保债权范围包括债权本金及其利息、违约金、损害赔偿金等费用总和,最高债权限额与担保债权范围并不是同一概念。当债权人实现担保权利时,应以此最高债权限额为限。只有当连续发生的债权数额在最高债权限额内时,方享有法定的优先受偿权,故债权最高限额说更符合立法本意。

15、抵押担保权利在判决主文中的表述规则。

抵押担保权利在判决主文中的表述方式为:(债权人)对抵押合同项下抵押财产折价或拍卖、变卖的价款在(主债务人)不能清偿本判决主文第X项所确认的债务范围内优先受偿。

16、以法律、行政法规未禁止抵押的其他财产设立抵押权的设立要件。

《物权法》第一百八十条第(七)项以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产,,作为可以设立抵押财产的兜底条款,意在放宽抵押权的设定范围,以适应不断变化的经济生活需要。关于抵押权设定与登记之间的关系,物权法规定了登记生效和登记对抗两种方式。基于“相类似之事件应为相同之处理’’的原理,应对其他财产抵押视各该财产的性质,区分动产、不动产,类推适用类似的规定。如果当事人设立抵押的“其他财产”属于不动产或不动产上的权利,可参照《物权法》第一百八十七条的规定,将其理解为登记时设立抵押权;如果当事人设立抵押的“其他财产”性质上属于动产,则可参照该法第一百八十八条和第一百八十九条的规定,将其理解为登记产生对抗效力。

17、法律规定登记始设立的抵押权未办理抵押登记。

当事人以《物权法》第一百八十七条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物设立抵押,抵押权自登记时设立。抵押担保合同签订后未办理抵押登记的,债权人依据合同请求判令担保人办理抵押登记的,应予支持。因客观原因不能办理抵押登记的,如果抵押合同有明确约定,债权人按照合同约定请求以未办理登记的抵押财产折价或拍卖、变卖的价款偿还债务,应予支持,但不得对抗其他债权人。

18、抵押预告登记不能有效设立抵押权。

预售商品房抵押贷款中,房屋上设定的抵押预告登记,与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。当事人虽然已办理抵押预告登记但未办理抵押登记的,不能有效设立抵押权。

19、未进行质押背书的票据可以取得票据质权。

票据未在汇票、粘单上记载“质押’字样,但出质人与质权人另行签订质押合同、质押条款,债权人对所持有票据主张质权的,应予支持。

20、应收账款质押中的问题。

质权人对应收账款主张质权,仅提供基础合同及质押登记,应收账款的债务人提出基础合同不真实或未实际履行等抗辩,并提交初步证据后,质权人应对应收账款真实存在负担进一步证明责任,否则对质权人的请求不予支持。

但债务人曾向质权人确认基础合同真实有效,或确认应收账款的关键要素,或承诺付款不附条件或者付款条件已成就,或承诺放弃基于基础合同的抗辩权、抵销权,或明确表示将无条件付款至专项账户,则人民法院对于债务人提出的基础合同不真实或基础合同相对方未实际履行等抗辩不予支持。

21、存货动态质押中的问题。

存货动态质押系以小微企业的存货、原材料、成品、半成品等动产设定质押的担保方式。质物通常委托第三方监管,凭相应凭证办理质物出入库手续,质押物在一定警戒线基础上可以进行动态置换。实践中,关于动产质押监管合同法律性质,动产质押监管合同下动产质权的设立条件,监管人赔偿责任的举证责任分配以及责任范围存在较大争议。

当事人各方依据质押监管合同完成质物转移占有手续,质物为监管人实际监管后,质权设立。

质权人提交有关证据证明质物发生短少即完成其证明义务。监管人就自身不存在监管过错以及存在免责事实承担举证责任,否则推定监管人存在监管过错。

质权人无过错,监管人存在过错情形下,监管人所应承担赔偿责任应为质物短少的损失,且以债务人不能清偿的债务金额为限。

22、担保人承担担保责任后行使追偿权的对象和范围。

担保人,无论人的担保或物的担保,承担担保责任后均有权在其承担责任的范围内向债务人追偿。

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,亦可以向债务人追偿。

连带保证责任保证人承担保证责任后可以向债务人追偿,也可以要求对同一笔债务承担连带责任的其他保证人承担相应的份额。

两个以上保证人与债权人约定按照各自确定的份额承担保证责任的,保证人承担保证责任后,只能向债务人追偿,不能向其他保证人追偿。

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

法院判决担保人承担担保责任或者赔偿责任的,应当按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条的规定在判决书主文中明确担保人享有的追偿权;担保人承担责任后可以依据生效判决直接申请执行实现追偿权。如果判决中没有明确追偿权,承担责任的担保人可以另行起诉。

23、未经公司内部决议的担保合同效力认定。

《公司法》第十六条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议’。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益,故其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。原则上不宜以违反该规范为由认定合同无效。

债权转让

24、债务人否认转让时经过其确认的债权金额。

债权转让时债务人对转让的债权金额予以确认,债务人嗣后予以否认的,如无充分证据和法定理由,债务人不能推翻其对债权金额的确认。债务人就债权金额提出的异议的,一般不予采信。

25、债权受让人以债权让与人虚构债权为由行使合同撤销权。

债权让与人采用虚构债权等欺诈手段,导致债权受让人与之签订债权转让合同的,如符合《合同法》第五十四条第二款规定情形,债权受让人请求撤销该债权转让合同的,应当予以支持。

票据法问题

26、无真实债权债务基础的票据及票据行为的效力。

票据的签发、取得和转让是否应当有真实的交易关系和债权债务基础,这是票据的无因性问题。票据无因性是指票据一旦签发,其所产生的票据关系(出票关系、背书关系、承兑关系、保证关系和付款关系)即独立于其赖以产生的基础关系(原因关系、预约关系和资金等关系),即票据关系与基础关系相互分离。与之相反,票据的有因性强调票据关系和基础关系相互牵连。《票据法》在坚持票据无因性时(如该法第十三条第一款、第二十六条、四十四条、五十四条),仍有相当条款坚持票据有因性,如第十条第一款、第二十一条、第八十三条、第八十八条的规定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条对票据法第十条、第二十一条进行了缩限解释,即对业经背书转让的票据,不允许票据债务人以基础关系欠缺进行抗辩。该司法解释意指票据法第十条、第二十一条强调基础关系仅适用于未经背书转让的票据。此外,从票据立法趋势及与国际接轨考虑,对未经背书转让的票据,可将票据法第十条中的“应当有真实的交易关系和债权债务关系”和第二十一条的“必须有真实的委托付款关系和可靠资金来源”理解为管理性规范而非强制性规范,即不以基础关系欠缺如无真实的交易关系、债权债务关系及资金关系而认定票据或票据行为无效。

保险法问题

27、保险合同的成立时间。

保险合同作为一种商事合同,其成立要件除需遵循合同法的相关规定外,还受保险法的特别调整。《合同法》第二十六条规定,承诺以到达要约人时生效,但《保险法》第十三条规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。”即保险法仅规定当事人意思表示一致保险合同即告成立。因此,在保险人就投保人的要保签发保单后,即使保险人或其代理人未及时将保单送达投保人,或未缴纳保费,保险合同亦成立。若保险合同未违反法律、法规的强制性规定,则在保单送达投保人之前出险,只要是在保险合同约定的保险责任期间内出险,保险人仍应承担赔偿或给付保险金责任。

28、投保人未缴纳保费时保险合同的效力和保险责任。

缴纳保费是投保人必须履行的主合同义务。《合同法》第九十四条第(三)项规定当事人一方经催告后在合理期间内仍未履行主合同义务时,对方当事人可以解除合同。但《保险法》第十六条基于投保人利益之考虑,除法定或约定情形外禁止保险人解除保险合同。因此,投保人未缴纳保费时,财产保险合同当事人有特别约定或人身保险合同因未缴纳保费使保险合同效力中止而在二年内双方未达成协议时,保险入可解除保险合同。在保险人享有法定或约定解除权而未解除保险合同时,即使投保人未缴纳保费,则保险人仍应依保险法第十四条的规定承担保险责任。当然,保险人享有合同解除权而未解除保险合同时,依《保险法》第十七条第三款的规定,在投保人故意不履行如实告知义务时,保险人亦可免责。

诉讼时效问题

29、他案诉讼中债权人对债务人的权利主张导致诉讼时效中断。

《民法通则》第一百四十条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算”。法律并未限制当事人提出请求的方式。权利人向义务人提出主张的目的是客观上改变权利不行使的事实状态,以使诉讼时效中断。因此,债权人在他案诉讼中对债务人主张权利,客观上也已改变权利不行使的事实状态,应认定诉讼时效中断。

保理合同纠纷

30、保理合同纠纷案件中的若干问题。

目前我国司法实践中对于保理合同纠纷的案由适用不统一,有金融借款合同纠纷、保理合同纠纷、借款合同纠纷、合同纠纷等。鉴于保理合同法律关系的复杂性,现阶段保理合同的案由确定应当依据系争法律关系的性质来确定。最高人民法院正在修订《民事案件案由规定》,未来很有可能将“保理合同纠纷”这一案由纳入其中,在此之前仍可使用“合同纠纷”的案由。

保理商明知无真实的基础合同关系,仍与债权人订立合同,受让应收账款债权的,不构成保理合同关系,应当按照其实际构成的法律关系确定案由。

保理合同当事人之间存在保理合同和基础合同的双重法律关系,对于是否必须合并审理、根据保理合同还是基础合同法律关系确定管辖尚无法律规定。如果不存在管辖争议,保理合同和基础合同纠纷可以并案审理。一律按照基础合同或者保理合同确定管辖都缺乏充分的依据。如果保理合同和基础合同由不同法院管辖则应当分案审理。

债务人收到债权转让通知后,未按照基础合同约定及通知要求付款,保理商请求债务人支付欠付款项的,应予支持。债务人不履行义务,保理商按照保理合同的约定向债权人行使追索权,或者请求债权人按照约定回购应收账款债权的,应予支持。保理商一并起诉债权人及债务人,主张债务人承担清偿责任、债权人在债务人不能清偿的范围内承担相应责任的,可以一并审理。

债权人向保理商转让现有的已确定的应收账款债权时,债务人仅对应收账款债权数额、付款期限作出确认的,债务人仍然享有基于基础合同的抗辩权。债务人对应收账款债权数额、付款期限以及基础合同、交付凭证、发票等内容一并作出确认的,或者保理合同中对应收账款性质、状态等内容的具体表述已作为债权转让通知或者应收账款确认书附件的,根据诚实信用原则,可以作为债务人对基础合同项下的应收账款不持异议的有效证据,但债务人能够提供其他证据足以推翻的除外。债务人仅以应收账款不存在或者基础合同未履行为由提出抗辩的,不予支持。

银行卡纠纷

31、银行卡纠纷案件中的若干问题。

确定银行卡纠纷案件案由时应注意两个问题。第一,在2011年修订的《民事案件案由规定》颁布实施后,因申领、使用、注销借记卡而引发的银行卡纠纷案件的案由不应再界定为储蓄存款合同纠纷,而应界定为借记卡纠纷。第二,因申领、使用、注销银行卡而引发纠纷的案件,无论原告是基于合同法律关系纠纷还是侵权法律关系提起诉讼,其案由均界定为银行卡纠纷,并依据案涉银行卡的种类为借记卡或者信用卡的不同,将其分别界定为借记卡纠纷或者信用卡纠纷。

持卡人因银行卡内存款被盗取或诈骗起诉发卡行和使用银行卡的相关方,不宜简单地以“先刑后民’’为由剥夺其诉权或全案移送公安机关处理。如果通过审理民事案件能够查清事实、分清过错,可以直接作出判决。如果案件的事实需要待刑事侦查终结或刑事判决后才能查清,则应中止审理,等待相关事实在刑事程序中查清后再恢复诉讼。

银行卡合同中约定的“凡密码相符的交易均视为本人合法交易’、“信用卡持卡人选择最低还款额方式时,应当支付全部透支款项自银行记帐日起,按规定利率计算的透支利息”等格式条款,应按照《合同法》第三十九、四十条以及《合同法》司法解释(二)第九、十条的规定认定其效力。发卡行应对其是否履行了《合同法》第三十九规定的合理的提示和说明义务承担举证责任。

银行卡纠纷案件中不能绝对适用“密码交易视为本人交易”规则。一般而言,密码的使用意味着对交易者身份及交易内容的确认。但如果有证据证明银行卡密码被他人非法盗取使用,则该密码交易不能视为持卡人本人行为。此时不能认可该条款的效力。

一般而言,具备下列情况之一的,可以认定存在伪卡交易:(1)行为人并非持卡人本人,且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的;(2)交易银行卡的样式、颜色、标记等与真实的银行卡差异较大的;(3)涉案银行卡账户短时间内在异地交易,有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的;(四)签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的;(5)其他能够证明伪卡交易的情形。

因伪卡交易造成损失的,应根据发卡行、持卡人和其他当事人的过错分配责任。一般应依据“谁主张、谁举证”的原则,由主张对方具有过错的一方当事人承担举证责任。同时,在分配举证责任时应综合考虑当事人的经济地位、承担风险能力和举证能力。较之于持卡人而言,发卡行处于优势地位,承担风险的能力更强。举证能力主要应考虑举证所需的专业知识、人力、物力、财力以及当事人双方与证据的距离,占有或接近证据材料且有能力提供的一方应承担举证责任。

公司法问题

32、公司股东转让股权后就转让前的公司利润不再享有分配请求权。

股权系人身性和财产性的权利的集合,股东利润分配请求权的基础是股东身份。在股权转让法律关系中,签订转让协议即表示合同双方当事人就股东权利的让渡及对价达成一致。转让行为应以股权所随附的所有股东权利一并转让为常态,以股东权利部分保留为例外。例外情形一般需要当事人在转让协议中以特别约定的方式加以明确,且该约定不得违反法律法规禁止性规定,亦不能侵害他人合法利益。若转让双方对股权转让前的公司利润归属问题无特别约定,股东利润分配请求权亦应当随原股东全部股东权利一并整体转让给受让人。原股东对转让前的公司盈利或是转让后的公司盈利,都将不再享有分配请求权。

诉讼程序问题

33、民刑交叉案件中的程序问题。

民事案件和刑事案件以分别审理为原则。

在审理民间借贷纠纷案件时,如发现当事人据以起诉的事实涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪,或相关刑事程序已经启动,应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定,“人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定,“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关”。

同一事实同时引起民事责任和刑事责任的,或民事案件与刑事案件涉及事实仅具有关联性时,民事案件应尊重已经启动的刑事附带民事诉讼程序。如未启动刑事附带民事诉讼程序的,民事案件应与刑事案件分别审理。

民事案件和刑事案件涉及的案件事实具有同一性或关联性,且民事案件的审理必须以刑事程序中查明的案件事实等为依据时,应依照《民事诉讼法》第一百五十条第一款第(五)项“本案必须以另一案的审理结果为依据”的规定,裁定中止审理。

34、二审法院发回重审的标准。

《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的基本事实,是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条删除了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十一条第四项“其他严重违反法定程序’情形的兜底规定,主要考虑是要严格限制发回重审,防止二审法院随意扩大发回重审的案件范围。因此,《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“严重违反法定程序”应限于以下情形:

1、遗漏必须参加诉讼的当事人;

2、违法缺席判决;

3、审判组织的组成不合法的;

4、应当回避的审判人员未回避的;

5、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;

6、违法剥夺当事人辩论权利的;

7、对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求未作审理、判决的;

8、其他严重违反法定程序的情形,且各方当事人均要求或同意发回重审的。

一审判决存在上述情形的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成的,发回重审。

二审法院不可随意扩大发回重审的范围。下列案件原则上不应发回重审:一是一审判决认定事实错误或认定事实不清,二审法院可以补充查明事实的;二是一审判决适用法律错误但事实清楚的;三是一审判决存在不属于上述八类情形的程序瑕疵的。

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